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案例警示--家贼难防
2019-01-17
 

   七月的一天,黄岩BM塑料厂的黄厂长拎着两个热水瓶,往项玲玲律师办公桌上一放。

“你看看,这两个热水瓶是不是一样?”

项玲玲律师抬起头,粗略的看了一下,“没什么差别啊。”

“哎哎,你再仔细看看。这这两个热水瓶还是有很多差别的。第一,花纹是不一样的:左边这个水瓶是荷花,右边这个是菊花;第二,左边这个是一体成型的,右边这个是分段组装的;第三,这两个热水瓶把手位置也有差别,一个高一点,另一个稍微低一点。还有啊,厂名、商标与条形码也都不一样。”

“哦,你这么一说,确实有差别的。不过,作为专业生产厂家,你是能够很清楚的注意到这些区别。但我作为一个普通消费者,就不容易观察到你刚才所说的这些细微的差别,在我看来,这两个热水瓶,从形状来看是基本相同的;从图案及色彩来看,是相近似的。如果不是加以特别的注意,就不会发现你说的这些差别。”

“这么说我这官司要输了?”

“这到不一定。不过要做好输的准备。”

代理专利案件的被控侵权方,常用的抗辩手段有三个,一是直接宣告涉案的专利权无效,可以起到釜底抽薪的作用;二是涉案专利没有新颖性,进而主张被告使用的是现有设计或现有技术;三是主张不落入涉案专利的保护范围。这三个方法各有利弊,第一个方法时间长,成本高。如果无效成功,就赢得彻底;第二个方法见效快,但具有极大的不确定性;第三个方法必须基于存在着客观的区别。前二个手段一个共同的工作就是专利检索。如果找到了合适的对比文件,既可以用于现有设计或现有技术进行抗辩,也可以通过组合进行专利权无效宣告。

听了上面的分析,费时费钱的无效宣告之路,被黄厂长放弃了;不落入涉案专利保护范围在没有新证据的情况下,想要被法院采纳的可能性太小;留下的只有现有设计抗辩一条路了。

  前文已述,专利检索特别是外观设计专利检索具有极大的不确定性。这种不确定性的原因在于:第一,在涉案专利申请日之前,确实没有与之相同或相近似的现有设计,水平最高超也不可能检索到;第二,在涉案专利申请日之前,确实有与之相同或相近似的设计,但你就是检索不到。原因是专利检索既是体力活,又是技术活。说是体力活,你要在成千上万的专利文件中找出相同相近似的设计,那就要日以继夜的对在先的专利图片进行一一比对,直看得人老眼昏花,腰酸背疼;说是技术活,这就要求检索者对关键词的设置能力,对产品分类及常用名称有丰富的知识。就热水瓶而言,既可以叫保温瓶,又可以叫暖瓶之类,而名称的设置直接影响到检索的结果。

“千淘万漉虽辛苦,吹尽狂沙始到金。”经过三天艰苦的查找,再加上一点好运气,项玲玲律师找到了一项外观设计专利。这项专利是湖南娄底的一家企业申请的,申请时间比涉案专利早了半个月。两者的唯一差别是,湖南娄底专利图片中采用的是一枝梅花,涉案专利采用的是荷花。按照现有的司法解释,湖南娄底的专利可能构成了涉案专利的抵触申请。

现在,被告有二种选择,一是继续检索申请日之前的梅花图案,加上现在湖南娄底的专利,宣告涉案专利无效;二是主张在专利比对时,弱化甚至忽略与在先设计相同的形状部分,强化图案部分的比对。如此,就可以进而主张二者既不相同也不相近似。黄厂长选择了后者。

专利案件与其他案件一样,讲道理摆事实。只不过专利案件在摆事实上增添了一些技术性而已。

开庭后,经过法院主持,双方达成调解协议:被告就二个专利共支付给原告一万元的补偿,适当时候对图案进行技术性的处理,原告放弃其他所有诉讼请求,再无其他纠葛。

【案例警示】第一,加强内部管理,提防“家贼。”涉案专利与在先设计相差仅半个月,两者之间在形状方面几乎没有差别。如果不是英雄所见略同,那很可能是出了“家贼”。娄底公司内部的员工、设计人员或专利代理人将方案泄露出去的可能性就很大;第二,不要意气用事,该妥协就妥协,因为知识产权法律从本质上说是一种市场的游戏规则。在本案中,专利权人没有坚持过高的赔偿,被告也没有非去无效原告的专利不可,而是选择了双赢。